قاعده مالایعلم الا من قبله

عباس میرشکاری

مقدمه
قاعده "مالایعلم الا من قبله" آنگاه به کار می آید که مدعی به دلیل ویژگی خاص امر مورد ادعا دلیلی برای اثبات آن ندارد.در فقه در چنین موردی ادعای مدعی پذیرفته شده و وی را بی نیاز از اثبات امر مورد ادعا ساخته اند. در این مقاله به بررسی قاعده فوق الذکر می پردازیم.
ثبوت – اثبات- قاعده مالایعلم- دلیل- اقرار
مبحث اول: مفهوم قاعده
گفتار اول: تعریف و مبنا
بند اول: تعریف
این قاعده در مواردی کاربرد دارد که حصول علم نسبت به یک پدیده تنها توسط فردی خاص که معمولاً ذینفع هم هست امکانپذیر است ؛ در این مورد اعلام آن فرد نسبت به آن پدیده پذیرفته می شود.( لسيد اليزدي سؤال وجواب (فارسي) ،ص 265)
بند دوم: مبنا
در این بند به بیان مبانی که با استقراء در متون فقهی می توان به آنها دست یافت خواهیم پرداخت.( برای دیدن منابع از جمله اجماع : العناوين الفقهية ، الحسيني المراغي ، ج 2 ، ص 617 – 625؛ بلغة الفقيه ، السيد محمد بحر العلوم ، ج 3 ، ص 369 ، 370 ؛ قواعد ، ج3،ص111)
الف- تکلیف مالایطاق
با توجه به اینکه هیچ فردی جز مدعی نسبت به مورد ادعا علم ندارد و هیچ دلیلی هم برای اثبات ادعا خارج از اظهار مدعی وجود ندارد ، برخی از فقها بر این اعتقادند که اگر اظهار مدعی به عنوان حجت قبول نشود یا وی را مجبور به ارائه دلیل نماییم ، تکلیف شاق و ضرری سنگین بر مدعی تحمیل شده است که این تکلیف شاق و ضرر به موجب قاعده عسر و حرج و لا ضرر رفع می شود.( جامع المقاصد ، المحقق الكركي ، ج 6 ، شرح ص 465 ، 467؛ ج8،ص313؛ روض الجنان ، الشهيد الثاني ، ص 225 ، 226؛ كشف اللثام ، الفاضل الهندي ، ج 1 ، ص 377 ، 378؛ مفتاح الكرامة ، السيد محمد جواد العاملي ، ج 6 ، شرح ص 169 ، 170؛ جواهر الكلام ، الشيخ الجواهري ، ج 33 ، ص 326؛ بلغة الفقيه ، السيد محمد بحر العلوم ، ج 4 ، ص 106؛ منجزات المريض ، السيد اليزدي ، ص 29؛ بلغة الفقيه ، السيد محمد بحر العلوم ، ج 3 ، ص 380 ) به این ترتیب ادعای مدعی در جهت حمایت از وی پذیرفته می شود. ( العناوين الفقهية ، الحسيني المراغي ، ج 2 ، ص 617؛ كتاب القضاء ، الشيخ الآشتياني ، ص 388 ، 389)
ب- امانت
از بررسی برخی از مصادیق قاعده مالایعلم می توان به این نتیجه رسید که از قاعده زمانی استفاده می شود که مدعی از صفت امانت برخوردار باشد . در این صورت به خاطر اعتمادی که به وی وجود دارد قولش ولو آنکه مدعی باشد بدون دلیل پذیرفته می شود. بنابراین اگر شریکی مالی را بخرد و تردید کنیم که مال را برای خود خریده است یا برای شرکت ، قولش در تعیین قصد پذیرفته می شود ؛ چون شریک امین است. حال در فرضی سختتر اگر در متن عقد تصریح کرده باشد که برای شرکت می خرد اما بعداً مدعی شود که قصد وی خرید برای خود بوده است برخی قول وی را همچنان مقدم می دارند برای اینکه اختلاف در قصد او وجود دارد و او عالمتر بر قصد خود است.( جامع المقاصد ، المحقق الكركي ، ج 8 ، شرح ص 27 ، 29،ص165،ص313که در مورد وکیل می نویسد: ، ولأنه محسن فيجب أن ينتفي عنه السبيل؛ جواهر الكلام ، الشيخ الجواهري ، ج 15 ، ص 328؛ ج27،ص435 ؛ در مضاربه : مستمسك العروة ، السيد محسن الحكيم ، ج 12 ، ص 405 ، 416: ، ولأنه أمين ، فيقبل قوله»)
با این حال برخی قاعده را در دعوای غاصب بر تلف مال مغصوب نیز اعمال کرده اند (العناوين الفقهية ، الحسيني المراغي ، ج 2 ، ص 617 ) در حالی که در امین نبودن غاصب تردیدی نیست.
ج – اصل صحت:
همانطور که می دانیم اصل صحت در امور انشایی نفوذ گسترده ای دارد ؛ به این نحو که اعمال حقوقی که مخلوق افراد تلقی می شود حمل بر صحت می شود. (در فقه : نایینی فواید ج4 ص245 ، خویی ص327،عاملی مفتاح الکرامه ج5 ص361 ،ثانی جامع المقاصد ج1 ص314 ناصر مکارم قواعد فقهیه ج1 ص114؛ خویی ، سید ابوالقاسم ، مصباح الفقاهه فی المعاملات ، نجف 1378 ه.ق جلد 3 صفحه 275. نهایه المحتاج ج3ص408 ؛ ملحقات عروه . ج2. ص 180 عواید الایام محقق نراقی (ص79و80) قواعد بجنوردی ،ص241البحر الذخار ج4 ص411،جامع المقاصد ج1 صص314، جواهر ج23 ص191ـ جامع الشتات ج4ص401؛در حقوق امروز: دکتر کاتوزیان . قواعد عمومی قراردادها . ج2 . ص361،:دکتر لنگرودی دانشنامه حقوقی ج1ص370 ؛ دکتر جعفری . دانشنامه حقوقی ج1. ص 370،دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت ص208، دایره المعارف علوم اسلامی و قضایی ص134 ؛دکتر شهیدی اصول قراردادها و تعهدات ،ص181؛ .) اما این اصل توانسته در امور اخباری نیز نفوذ خود را در قاعده مالایعلم نشان دهد.چه فقها در تایید مفاد قاعده مورد بحث ، به اصل صدق مسلم در اظهارات خود استناد کرده اند.( كشف اللثام ، الفاضل الهندي ، ج 1 ، ص 377 ، 378؛ ص44؛ جواهر الكلام ، الشيخ الجواهري ، ج 6 ، ص 176؛ جواهر الكلام ، الشيخ الجواهري ، ج 15 ، ص 328؛ جواهر الكلام ، الشيخ الجواهري ، ج 32 ، ص 21؛ الغاية القصوى (فارسي) ، لليزدي ترجمة الشيخ عباس قمي ، ج 2 ، ص 325 ، 326 ؛ العناوين الفقهية ، الحسيني المراغي ، ج 2 ، ص 745: ، فإن هذه الموارد وإن كانت موارد خاصة لكنها تؤيد سماع القول والحمل على الصحة . ويدل عليه أيضا قوله تعالى : اجتنبوا كثيرا من الظن إن بعض الظن إثم فإن ظاهره أن ظن السوء على المسلم إثم ، وليس معناه إلا البناء في أفعاله وأقواله على الصحة .»)
به این ترتیب همانگونه که اصل بر صحت اعمال انشایی فرد است اصل بر صحت اخبارهای وی نیز هست.در نتیجه باید اظهارات وی را پذیرفت هر چند دلیلی بر آن نداشته باشد.
د- ملازمه ثبوت و اثبات:
همانطور که هر فرد نسبت به شی ای حقی در عالم ثبوت دارد نسبت به همان شی در عالم اثبات نیز حق دارد؛ به این ترتیب میان وجود ثبوت و کیفیت آن با وجود اثبات و کیفیت آن تناسب وجود دارد ؛ پس وجود حق و کیفیت وجود آن در عالم ثبوت نقش تعیین کننده در شکل گیری حق فرد در عالم اثبات دارد: در فقه از این ملازمه تعبیر به قاعده من ملك شيئا ملك الإقرار به می کنند.( مستمسك العروة ، السيد محسن الحكيم ، ج 14 ، شرح ص 411 – 412؛ بلغة الفقيه ، السيد محمد بحر العلوم ، ج 3 ، ص 331 – 333؛ منية الطالب ، تقرير بحث النائيني ، للخوانساري ، ج 2 ، ص 17 ، 19 كتاب القضاء ، الشيخ الآشتياني ، ص 287 – 288 برای بررسی تردید در صحت قاعده : كتاب البيع ، الامام الخميني ، ج 5 ، ص 153 – 155)
برای مثال در فقه این فرع مطرح شده است که اگر عبد ماذون در تجارت باشد ، نسبت به آنچه ماذون در تجارت است اقرار وی پذیرفته می شود. (السرائر ، ابن إدريس الحلي ، ج 2 ، ص 57 – 58 ) همچنین در بررسی صحت اقرار مفلس بدواً این سوال مطرح می شود که آیا مفلس می تواند نسبت به مقربه اقدامی در عالم ثبوت بنماید یا خیر ؟ در صورتی که اقدام ثبوتی وی صحیح باشد اقدام اثباتی وی نیز لاجرم پذیرفته خواهد شد.( تذكرة الفقهاء ، العلامة الحلي ، ج 14 ، ص 169 ) همچنین است اختلافی که در مورد صحت اقرار صغیر وجود دارد. (مسالك الأفهام ، الشهيد الثاني ، ج 11 ، شرح ص 88 – 89 ؛ جواهر الكلام ، الشيخ الجواهري ، ج 35 ، ص 104) 2
به نظر می رسد در فقه از قاعده من ملک در توجیه قاعده مالایعلم استفاده شده است. (جواهر الكلام ، الشيخ الجواهري ، ج 40 ، ص 169؛ كتاب النكاح ، الشيخ الأنصاري ، ص 442 ، 443: صدق المدعي ( باليمين ) وعلل بأنه فعله ، فلا يعرف إلا من قبله» ؛ فقه الصادق (ع) ، السيد محمد صادق الروحاني ، ج 25 ، شرح ص 201؛ منهاج الفقاهة ، السيد محمد صادق الروحاني ، ج 1 ، شرح ص 369 ، 370: « قبول قول ذي اليد على حجية اخبار الشخص عما في نفسه» كشف اللثام ، الفاضل الهندي ، ج 1 ، ص 377 ، 378؛ ج6،ص176)
ه، قطع نزاع
برخی معتقدند از آنجا که مبنا و هدف شارع قطع خصومات است ؛ حال اگر مدعی امری را ادعا کند که توان اثبات آن را نداشته باشد اگر اظهارش پذیرفته نشود خصومت همچنان باقی خواهد ماند پس برای قطع نزاع ، اظهار مدعی را می پذیریم.( العناوين الفقهية ، الحسيني المراغي ، ج 2 ، ص 617؛ قواعد ، ج3،ص123)
اما به نظر می رسد بیش از انکه هدف قاعده قطع نزاع باشد کشف حقیقت است ؛ چه اگر فرد دلیلی جز اظهار خود نداشته باشد با حکم دادرس قضیه فیصله یافته تلقی خواهد شد اما آیا حقیقت نیز کشف شده است؟اگر اظهار مدعی قبول نشود ادعای کشف حقیقت دشوار است.
توجه به این نکته نیز لازم است که در نظام حقوقی ما ، هدف از دادرسی ایجاد علم برای دادرس و کشف حقیقت است(دکتر امامی ، ج6، ص 213؛ برای مطالعه رویه قضایی در این مورد آراء زیر که کشف حقیقت را هدف دادرسی می دانند توصیه می شود: رای 31/6/63، 467/22شعبه 22 ، نقل شده از بازگیر ، رسیدگی به دلالیل و احکام راجع به آنها ، چ1، گیتی ، 81،ص94؛ 31/5/73، 73/300/18 شعبه 18 دیوان ، همان منبع،ص150) ؛از همین رو است که به دادرس اجازه داده می شود که در كليه امور حقوقي ، علاوه بر رسيدگي به دلايل مورد استناد طرفين دعوا ، هر گونه تحقيق يا اقدامي كه براي كشف حقيقت لازم باشد ، انجام بدهد.( ماده 199 قانون آیین دادرسی مدنی)3
گفتار دوم: مقایسه با سایر مفاهیم:
بند اول: البینه علی المدعی و الیمین علی المنکر
همانطور که می دانیم اصل بر عدم حجیت قول مدعی است مگر آنکه وی بتواند نسبت به مدعی به ، برای دادرس ایجاد علم نماید .( هداية المسترشدين ، الشيخ محمد تقي الرازي ، ج 2 ، ص 760) علم نیز ایجاد نخواهد شد مگر آنکه مدعی دلیل بیاورد. به این ترتیب این امر ، قاعده ای پذیرفته شده است که بار اثبات ادعا و ارائه دلیل به عهده مدعی می باشد و منکر ، نیازی به ارائه دلیل بر نفی مورد ادعا ندارد. (جامع المقاصد ، المحقق الكركي ، ج 8 ، شرح ص 165 – 167؛ رياض المسائل ، السيد علي الطباطبائي ، ج 10 ، ص 394؛ كتاب القضاء ، الشيخ الآشتياني ، ص 121؛ ص182؛ مستمسك العروة ، السيد محسن الحكيم ، ج 14 ، شرح ص 413 – 414 ؛ در حقوق امروز: دکتر کاتوزیان ، ناصر، اثبات و دلیل اثبات ، ج1، ص13، نشر میزان، چ اول ، زمستان 1380 ،ص 62؛ دکتر شمس، عبدالله ،آیین دادرسی مدنی ،ج3، دراک، چ2، پاییز 84،ص 102) نتیجه بدیهی عدم ارائه دلیل توسط مدعی و عدم امکان اثبات ، صدور حکم به نفع منکر خواهد بود.( برای نمونه ر.ک. به : این آراء : 4/9/69،504/23، شعبه 23 دیوان عالی کشور نقل از : بازگیر ، یدالله ، ادله اثبات دعوا ، چ2، 83، گیتی ، ص32؛ رای 27/12/1369،1739، همان منبع، ص38؛ رای 10/8/72، 577/24، شعبه 24 دیوان، همان ، ص39)
با این حال در فقه مواردی یافت می شود که در آن به اظهار مدعی بی آنکه نیازی به بینه باشد ترتیب اثر داده می شود .( القواعد الفقهية ، السيد البجنوردي ، ج 3 ، ص 117 – 123(قاعده « لا یعلم الا من قبله » که بر اساس آن قول مدعی پذیرفته می شود از جمله این موارد است . به این ترتیب تعارض قاعده مورد بحث با قاعده مذکور مشخص می باشد.( مسالك الأفهام ، الشهيد الثاني ، ج 8 ، شرح ص 133 ، 136؛ كتاب القضاء ، الشيخ الآشتياني ، ص 182؛ بلغة الفقيه ، السيد محمد بحر العلوم ، ج 2 ، ص 162 ، 163؛ منهاج الفقاهة ، السيد محمد صادق الروحاني ، ج 5 ، ص 419 ، 421)
از آنجا که رویه فقها در مقام روبرو شدن با استثناآت قاعده لزوم ارائه دلیل توسط مدعی ، تفسیر به طور مضیق استثنا است ( جامع المقاصد ، المحقق الكركي ، ج 8 ، شرح ص 165 ،) برای همین در تفسیر قاعده مورد بحث نیز تفسیر مضیق را انتخاب کرده اند .( بلغة الفقيه ، السيد محمد بحر العلوم ، ج 3 ، ص 380 ، 382 :« سماع الدعوى في مثل ذلك أنما هو للضرورة التي تتقدر بقدرها») به این ترتیب که برخی قاعده را تنها مختص رابطه عبد و خالق می دانند( العروة الوثقى ، السيد اليزدي ، ج 6 ، ص 710 ، 711)و برخی دیگر نیز اعمال قاعده را مشروط به عدم ایراد ضرر بر غیر می دانند.( جواهر الكلام ، الشيخ الجواهري ، ج 15 ، ص 322 ، 323 ؛ العناوين الفقهية ، الحسيني المراغي ، ج 2 ، ص 617 – 625؛ منهاج الهداية ، إبراهيم الكلباسي ، ص 194 برای دیدن نظر مخالف: بلغة الفقيه ، السيد محمد بحر العلوم ، ج 2 ، ص 162 ، 163) و برخی دیگر نیز در صورت عدم معارضه و منازعه به اجرای قاعده و پذیرش قول مدعی معتقدند.( جواهر الكلام ، الشيخ الجواهري ، ج 40 ، ص 262 ، 264 ؛ كتاب البيع ، الامام الخميني ، ج 2 ، ص 172 ، 173 ) بنابراین اگر در مصداق زکات اظهار مالک در پرداخت زکات پذیرفته می شود از آن جهت است که زکات حقی برای شخص معین نیست تا برای او مزاحمت و طرح دعوا علیه مالک جایز باشد اگر هم مزاحمت و دعوایی هم مطرح باشد از باب امر به معروف است نه از باب ادعای محق بودن.( العروة الوثقى ، السيد اليزدي ، ج 6 ، ص 711 ، 712)؛ به هر روی ، امساک در گسترش موضوعات قابل اعمال در قاعده مورد بحث ، مشخص است.( جامع المدارك ، السيد الخوانساري ، ج 4 ، ص 379 ، 380:« لأنه مع تسليم هذه القاعدة لا نسلم الأخذ بها في جميع الموارد»؛ بلغة الفقيه ، السيد محمد بحر العلوم ، ج 4 ، ص 106؛ مصباح الفقاهة ، السيد الخوئي ، ج 1 ، ص 435: « لا دليل على ثبوت هذه القاعدة في غير الموارد الخاصة »برای دیدن فهرستی از مواردی که قاعده با اجماع اعمال شده است: العناوين الفقهية ، الحسيني المراغي ، ج 2 ، ص 617)
رویکرد دیگری که از جانب برخی از فقها در مقام تطبیق دو قاعده اتخاذ شده است ؛ تلاش در جهت نزدیک ساختن دو قاعده می باشد.
برخی گفته اند که پذیرش قول مدعی از این جهت است که مفاد اظهار وی نفی می باشد؛ در مقابل اظهار مدعی که اثبات است. نفی نیز از اموری است که امکان شاهد گرفتن بر آن وجود ندارد . پس علت اصلی پذیرش قول منکر ، تغذر اشهاد است. این علت در موردی که مدعی امکان اشهاد ندارد نیز وجود دارد.( العناوين الفقهية ، الحسيني المراغي ، ج 2 ، ص 617)
برخی دیگر نیز قول مدعی را در قاعده مالایعلم ، موافق اصل و در نتیجه وی را حقیقتاً منکر می دانند(بلغة الفقيه ، السيد محمد بحر العلوم ، ج 3 ، ص 369 :« فإنما يقبل قول المدعي في أمثال ذلك لكونه موافقا للأصل) و دلیل اطلاق مدعی بر آن را نه از جهت عنوان اصطلاحی مدعی بلکه به عنوان مطلق کسی که ادعایی می کند می دانند.( قواعد ، ج3، ص111)
بند دوم: قاعده اقرار
هر دو قاعده برای حجیت داشتن نیازی به دلیل دیگر ندارند اما تفاوت این دو از این نکته شروع می شود که در قاعده اقرار مقر به زیان خود اظهار می کند لذا مانعی در پذیرش اظهار وی وجود ندارد . اما در قاعده مورد بحث اظهار فرد به سود خود وی است و تمام تردیدها در این است که چگونه اظهار فرد به نفع خود می تواند حجت باشد؟
بند سوم :فرض قانونی
فرض قانونی زمانی مجال اجرا دارد که قانونگذار علم افراد را نسبت به پدیده ای در حکم جهل قرارداده و نسبت به ان پدیده صفتی اعطا میکند که با علم واقعی افراد سازگار نمی باشد . بنابراین در مورد فرض قانونی افراد واقعاً علم به آن دارند اما قانونگذار علم آنها را در حکم جهل قرار می دهد . اما در مورد قاعده مالایعلم افراد واقعاً به یک پدیده علم ندارند .
مبحث دوم: شرایط و آثار اعمال قاعده:
گفتار اول: شرایط اعمال قاعده:
بند اول: مدعی حق
غالباً از قاعده مورد بحث زمانی در کتب فقهی استفاده شده که مدعی حقی برای اثبات ادعای خود به اظهارش استناد می کند ؛ به این ترتیب فرد نسبت به امری که در آن ذینفع است به ادعای خود استناد می کند .( جامع المقاصد ، المحقق الكركي ، ج 8 ، شرح ص 165 که اظهار عامل را در تعیین قصد خود در خرید برای خود یا مضاربه می پذیرد ولو آنکه ذینفع است ؛ منهاج الفقاهة ، السيد محمد صادق الروحاني ، ج 5 ، ص 485)
اما گاهی از قاعده ، در ترتیب اثر دادن به اظهار مدعی علیه در صورتی که به ضرر خود وی باشد استفاده شده است. در حالی که برای پذیرش اظهار مدعی علیه نیازی به استناد به این قاعده نیست؛ چه در این مورد کفایت قاعده « اقرار العقلاء علی انفسهم جایز » واضح است. ( جامع المقاصد ، المحقق الكركي ، ج 6 ، شرح ص 439 ، 441؛ جامع المقاصد ، المحقق الكركي ، ج 13 ، شرح ص 261 ، 262)
بند دوم: علم مدعی
امری که ادعای مدعی نسبت به آن پذیرفته می شود از اموری محسوب می شود که امکان علم یافتن به آن برای همه وجود ندارد ؛ به این تعبیر که باب علم غالباً به روی دیگران نسبت به مدعی به مسدود است و نه طریقی برای اثبات وجود دارد و نه برای نفی آن (حتی برخی علت حکم را نیز عدم امکان اطلاع دیگران می دانند: العناوين الفقهية ، الحسيني المراغي ، ج 2 ، ص 617 برای مثال نسیان مدعی : جامع المقاصد ، المحقق الكركي ، ج 6 ، شرح ص 465 ، 467؛ كتاب الصلاة ، تقرير بحث النائيني ، للكاظمي ، ج 1 ، ص 409 ، 410 صلاة الجماعة ، الشيخ الأصفهاني ، ص 55 ، 57؛ نخبة الأزهار ، تقرير بحث الأصفهاني ، للسبحاني ، ص 180 ، 181.) یا امکان علم برای دیگران وجود دارد اما مدعی نسبت به آن پدیده از سایر افراد اعلم است.( جامع المقاصد ، المحقق الكركي ، ج 5 ، شرح ص 155 ، 156؛ ج8،ص165: در مقام تردید در قصد عامل در خرید برای خود یا برای مضاربه که عامل را به قصد خود ابصر می داند؛ مسالك الأفهام ، الشهيد الثاني ، ج 4 ، شرح ص 81 ، 85؛ مسالك الأفهام ، الشهيد الثاني ، ج 4 ، شرح ص 328 ، جواهر الكلام ، الشيخ الجواهري ، ج 22 ، ص 316 ، 317؛ جواهر الكلام ، الشيخ الجواهري ، ج 25 ، ص 273 ، 274 ؛ جواهر الكلام ، الشيخ الجواهري ، ج 27 ، ص 435 ، 436؛ حاشية المكاسب ، السيد اليزدي ، ج 1 ، ص 190 ، 191)
دلیل این امر این است که امر مورد ادعا از اموری است که عموماً در خفیه واقع می شود .(جامع المقاصد ، المحقق الكركي ، ج 2 ، شرح ص 124) بنابراین انتظار علم به آن توسط دیگر غالباً دشوار و ممتنع (جامع المقاصد ، المحقق الكركي ، ج 13 ، شرح ص 261 ، 262) یا متعذر است. (جامع المقاصد ، المحقق الكركي ، ج 8 ، شرح ص 313 ، 316؛ ج30،ص354؛ كتاب الصوم ، الأول ، الشيخ الأنصاري ، ص 216 ، 217؛ كتاب الطهارة ، الشيخ الأنصاري ، ج 2 ، ص 589؛ كتاب المكاسب ، الشيخ الأنصاري ، ج 5 ، ص 168 ، 169؛ 215؛ بلغة الفقيه ، السيد محمد بحر العلوم ، ج 2 ، ص 162 ، 163؛ 106؛ منجزات المريض ، السيد اليزدي ، ص 29)
نتیجه منطقی لزوم انسداد باب علم برای دیگران ، این خواهد بود که اگر نسبت به مدعی به ، برای دیگران علم ایجاد شود یا امکان ایجاد علم باشد اما مدعی مانع آن شود؛ قاعده مورد بحث مجال اجرا نخواهد داشت. نتیجه اول را فقها عموماً می پذیرند ( غنائم الأيام ، الميرزا القمي ، ج 5 ، ص 280 ، 281؛ مصباح الفقيه ، آقا رضا الهمداني ، ج 3 ، ص 101 ، 102) اما در پذیرش نتیجه دوم تردید جدی است . توضیح بیشتر آنکه اگر مدعی بتواند نسبت به پدیده ای که غالباً در خفا اتفاق می افتد شاهد بگیرد و به تعبیری عامتر آن را ثبت کند و چنین اقدامی نکند آیا بعداً می تواند از قاعده مالایعلم استفاده کند؟
برخی از فقها بین تعذر اشهاد یا عدم آن فرقی نمی گذارند و در هر دو صورت امکان استفاده از قاعده را می پذیرند. (جامع المقاصد ، المحقق الكركي ، ج 7 ، شرح ص 383 ، 385) اما برخی دیگر تنها در صورت تعذر اشهاد ، اعمال قاعده مورد بحث را می پذیرند.( شرح اللمعة ، الشهيد الثاني ، ج 2 ، ص 52 ، 55؛ مستند الشيعة ، المحقق النراقي ، ج 9 ، ص 231؛ جواهر الكلام ، الشيخ الجواهري ، ج 15 ، ص 153 ، 154؛ جواهر الكلام ، الشيخ الجواهري ، ج 37 ، ص 442؛ جامع المدارك ، السيد الخوانساري ، ج 2 ، ص 80 ، 81) نکته قابل توجه این است که به اعتقاد برخی بحث در اعمال قاعده در جایی است که غیر از مدعی کسی از آن علم ندارد پس چگونه می توان دیگران را از آن مطلع کرد؟ ( العناوين الفقهية ، الحسيني المراغي ، ج 2 ، ص 617)
بند سوم: مدعی به
همانطور که گفته شد مدعی به از امور پنهانی محسوب می شود که امکان اطلاع از آن برای همه وجود ندارد (روض الجنان ، الشهيد الثاني ، ص 225 ، 226: « ولأن المفسد من فعله وربما كان خفيا لا يطلع عليه إلا من قبله لتعلقها في بعض مواردها بأمور قلبية و أفعال خفية لا يعلمها إلا الله والمصلى فلو لم يقبل فيها» ؛ شرح اللمعة ، الشهيد الثاني ، ج 4 ، ص 204 ، 211:« أن القصد من الأمور الباطنة التي لا تعلم إلا من قبله»؛ مسالك الأفهام ، الشهيد الثاني ، ج 4 ، شرح ص 81 ، 85؛ مسالك الأفهام ، الشهيد الثاني ، ج 4 ، شرح ص 328 ، 330؛ كشف اللثام ، الفاضل الهندي ، ج 8 ، ص 364 ؛ شرح اللمعة ، الشهيد الثاني ، ج 4 ، ص 95 ، 96 ؛در پذیرش اظهار مدیون در تعیین قصد وی در هنگام پرداخت دین می نویسد: « لأن الاختلاف يرجع إلى قصده الذي لا يعلم إلا من قبله» ؛ در مقام تعیین قصد لافظ : مسالك الأفهام ، الشهيد الثاني ، ج 4 ، شرح ص 222 ، 223 واللافظ أعرف بقصده من غيره ؛ جواهر الكلام ، الشيخ الجواهري ، ج 26 ، ص 175)
گاه در خفیه واقع شدن مدعی به ، به این دلیل است که امر مورد ادعا امری روانی محسوب می شود مانند ظن ( مسالك الأفهام ، الشهيد الثاني ، ج 12 ، شرح ص 361 ، 363؛ جواهر الكلام ، الشيخ الجواهري ، ج 37 ، ص 434 ، 435: أنه لو قال : لم يحصل لي باخبارهم الظن الغالب فهو عذر وإن حصل لغيره ، لأن ذلك أمر نفساني لا يمكن معرفته إلا من قبله " ؛ بلغة الفقيه ، السيد محمد بحر العلوم ، ج 4 ، ص 106) یا نسیان ( كتاب المكاسب ، الشيخ الأنصاري ، ج 5 ، ص 215 ، 216: « وفي سماع دعواه النسيان نظر : من أنه مدع ، ومن تعسر إقامة البينة عليه وأنه لا يعرف إلا من قبله .» ؛ مسالك الأفهام ، الشهيد الثاني ، ج 12 ، شرح ص 368 ، 370 مسالك الأفهام ، الشهيد الثاني ، ج 13 ، شرح ص 500 ، 502 ) یا اسلام آوردن ذمی( همان « والوجه في قبول قوله في هذه المواضع أن الحق بين العبد وبين الله ، ولا يعلم إلا من قبله غالبا» ؛ جواهر الكلام ، الشيخ الجواهري ، ج 40 ، ص 262) یا در مورد پذیرش نیت طلاق دهنده از سوی طالق : كفاية الأحكام ، المحقق السبزواري ، ج 2 ، ص 319 ، 320: ولو أوقع وقال : لم أقصد الطلاق ، فالذي ذكره جماعة من الأصحاب أنه يقبل منه ظاهرا ويدين بنيته باطنا وإن تأخر تفسيره ما لم تخرج من العدة ، لأنه إخبار عن نيته ولا يمكن الاطلاع عليها إلا من قبله» ؛ كشف اللثام ، الفاضل الهندي ، ج 8 ، ص 39؛ در مورد قصد سوگند خورنده : كشف اللثام ، الفاضل الهندي ، ج 9 ، ص 19 ، 20؛ در اثبات علم فرد : تتمة الحدائق الناضرة ، الشيخ حسين آل عصفور ، ج 1 ، ص 412 ، 413؛ در تردید قصد وکیل در خرید مال : جواهر الكلام ، الشيخ الجواهري ، ج 27 ، ص 435 ، 436؛ در صورتی که در قصد دهنده مال تردید شود که از باب هبه بوده یا پرداخت صداق : جواهر الكلام ، الشيخ الجواهري ، ج 31 ، ص 140؛ در قصد تبرع یا عدم تبرع استیفاء شونده : الاجارة ، الشيخ الأصفهاني ، ص 302؛ القواعد الفقهية ، السيد البجنوردي ، ج 7 ، ص 166 ، 167؛ در قصد پرداخت کننده ای که مدیون دو دین است : جواهر الكلام ، الشيخ الجواهري ، ج 15 ، ص 322 ، 323؛ كتاب المساقاة ، الأول ، السيد الخوئي ، ص 178 ، 179؛ العروة الوثقى ، السيد محمد صادق الروحاني ، ج 2 ، ص 437 ، 438) و گاه مدعی به امری عینی و خارجی است اما عرفاً در خفیه واقع می شود.( برای مثال احتلام: مسالك الأفهام ، الشهيد الثاني ، ج 10 ، شرح ص 189 ، 191؛ نهاية المرام ، السيد محمد العاملي ، ج 1 ، شرح ص 347 ، 349؛ كفاية الأحكام ، المحقق السبزواري ، ج 2 ، ص 205 ، 206؛ جواهر الكلام ، الشيخ الجواهري ، ج 34 ، ص 15؛ العروة الوثقى ، السيد اليزدي ، ج 6 ، ص 712 ، 714؛ العروة الوثقى ، السيد اليزدي ، ج 6 ، ص 712 ، 714؛ در مورد عده : كتاب النكاح ، الشيخ الأنصاري ، ص 442 ، 443؛ الحدائق الناضرة ، المحقق البحراني ، ج 24 ، ص 389 ، 390؛ فقه الصادق (ع) ، السيد محمد صادق الروحاني ، ج 10 ، شرح ص 383 ، 384)
با این حال این قول منطقی است که هر چند نسبت به اصل پدیده امکان علم وجود ندارد ؛ اما نسبت به اثار آن امکان علم وجود دارد.پس آیا بهتر نیست با مکلف کردن مدعی به اثبات آثار ، از پذیرش قول مدعی بدون دلیل امتناع ورزیم.( مصباح الفقاهة ، السيد الخوئي ، ج 4 ، ص 361)
بند چهارم : نبود دلیل ، اماره و اصل عملی
مسلم است که اگر دلیلی بر امر مورد ادعا وجود داشته باشد قاعده مجال اجرا نخواهد داشت چه فرض استعمال قاعده در جایی است که امکان اطلاع از ثبوت جز توسط مدعی وجود نداشته باشد؛ حال اگر دلیلی باشد یعنی امکان حصول علم برای دیگران نیز وجود دارد؛ پس مجالی برای اجرای قاعده نمی باشد.( جواهر الكلام ، الشيخ الجواهري ، ج 27 ، ص 435 ، 436؛ العروة الوثقى ، السيد اليزدي ، ج 6 ، ص 711 ، 712)
اما بحث اصلی ناظر به موردی است که اصل یا ظاهری به نفع منکر وجود داشته باشد آیا در این صورت هم اظهار مدعی پذیرفته می شود؟ برای مثال اگر با این پیش زمینه که لفظ حواله ، اصل و حقیقت در عقد حواله است ؛ مالکی لفظ حواله را به کار برد و تردید کنیم که قصد وی دادن وکالت به دیگری بوده یا آنکه قصد انعقاد عقد حواله را داشته است؛ آیا اظهار مالک مبنی بر داشتن قصد وکالت پذیرفته می شود؟
برخی از فقها بر این اعتقادند که ادعای مالک در این مورد پذیرفته نمی شود(مسالك الأفهام ، الشهيد الثاني ، ج 4 ، شرح ص 222 ، 223: فدعوى المحيل مخالفة للأصل فلا تسمع» ؛ برای دیدن نقد این نظر: مستمسك العروة ، السيد محسن الحكيم ، ج 13 ، شرح ص 411 ، 412؛ القواعد الفقهية ، السيد البجنوردي ، ج 6 ، ص 141 ، 142)
همچنین اگر فردی لفظ طلاق را به کار برد اما مدعی عدم قصد طلاق باشد هر چند گفته شده که ادعای وی پذیرفته می شود اما این احتمال نیز داده شده که به علت تعارض گفته وی با این اصل که افعال صادره از عاقل برخاسته از قصد وی می باشد قولش پذیرفته نمی شود (مسالك الأفهام ، الشهيد الثاني ، ج 9 ، شرح ص 24 ، 26؛ جواهر الكلام ، الشيخ الجواهري ، ج 32 ، ص 18)
در مورد وجود ظاهری بر خلاف اظهار مدعی نیز می توان به این مثال تمسک جست که در اختلاف خریدار و بایع در علم خریدار به اوصاف مبیع اگر چه علی الاصول با توجه به در خفاء بودن جهل یا علم ، اظهار خریدار باید پذیرفته شود اما اگر خریدار ممارست داشته باشد این امر قرینه بر علم وی است به این ترتیب به اظهار جهل او توجهی نمی شود .( جواهر الكلام ، الشيخ الجواهري ، ج 23 ، ص 439)
با این حال هر چند نپذیرفتن اظهار مدعی در صورت وجود اماره یا اصل منطقی است (العناوين الفقهية ، الحسيني المراغي ، ج 2 ، ص 617 ) اما از طرف دیگر می دانیم که قاعده در پذیرش اظهار مدعی است و مدعی کسی است که قولش مخالف اصل یا ظاهر است پس قاعده در زمانی اجرا می شود که ظاهر یا اصلی وجود دارد و قول فرد مخالف آن اصل یا ظاهر می باشد و چون مدعی محسوب می شود اظهارش پذیرفته می شود.( منهاج الفقاهة ، السيد محمد صادق الروحاني ، ج 5 ، ص 419 ، 421)
به این ترتیب قول آن دسته از فقها که اظهار مدعی را اگر چه مخالف اصل ( جواهر الكلام ، الشيخ الجواهري ، ج 15 ، ص 153 ، 154) یا خلاف ظاهر.( مسالك الأفهام ، الشهيد الثاني ، ج 9 ، شرح ص 110 ، 111؛ كشف اللثام ، الفاضل الهندي ، ج 8 ، ص 39 كشف اللثام ، الفاضل الهندي ، ج 8 ، ص 193) باشد می پذیرند با قاعده سازگار تر است.
بند پنجم: لزوم یا عدم لزوم سوگند
آیا مدعی برای اثبات ادعای خود نیازی به سوگند دارد یا خیر؟
در مصداق پرداخت زکات گفته شده که قول مالک بدون نیاز به یمین در پرداخت زکات پذیرفته می شود و نمی توان او را اجبار به زکات نمود .( شرح اللمعة ، الشهيد الثاني ، ج 2 ، ص 52 ، 55؛ رياض المسائل ، السيد علي الطباطبائي ، ج 5 ، ص 188؛ جواهر الكلام ، الشيخ الجواهري ، ج 15 ، ص 153 ، 154؛ جامع المدارك ، السيد الخوانساري ، ج 2 ، ص 80 ، 81؛ العروة الوثقى ، السيد اليزدي ، ج 6 ، ص 710 ، 711) همین عقیده در مورد اسلام آوردن ذمی نیز وجود دارد.( مسالك الأفهام ، الشهيد الثاني ، ج 13 ، شرح ص 500 ، 502)
با این حال جدا از مصادیق فوق ، در امور مالی فقها سوگند را شرط می دانند.(در تعیین قصد پرداخت کننده دین : شرح اللمعة ، الشهيد الثاني ، ج 4 ، ص 95 ، 96 ؛ شرح اللمعة ، الشهيد الثاني ، ج 4 ، ص 204 ، 211: ( ولو ادعى المشتري من المشتركين المأذونين ( شراء شئ لنفسه ، أولهما حلف ) وقبل بيمينه ، لأن مرجع ذلك إلى قصده وهو أعلم به» ؛ در وجود یا عدم وجود قصد در اکراه شونده : كشف اللثام ، الفاضل الهندي ، ج 8 ، ص 193؛ در تعیین قصد خریدار که برای خود می خرد یا دیگری : رياض المسائل ، السيد علي الطباطبائي ، ج 9 ، ص 64 ، 65 ؛ در علم یا عدم علم مغبون : كتاب المكاسب ، الشيخ الأنصاري ، ج 5 ، ص 168 ، 169؛ بلغة الفقيه ، السيد محمد بحر العلوم ، ج 4 ، ص 107 ، 108؛ در قصد پرداخت کننده : القواعد الفقهية ، السيد البجنوردي ، ج 6 ، ص 59 ، 60؛ با این حال در همین مورد برخی احتمال را بر عدم یمین می دانند: مسالك الأفهام ، الشهيد الثاني ، ج 4 ، شرح ص 81 ، 85 ؛ در قصد طلاق دهنده : كتاب القضاء ، السيد الگلپايگاني ، ج 1 ، ص 419 ؛ برای دیدن اختلاف نظر در فقه اهل سنت: مواهب الجليل ، الحطاب الرعيني ، ج 8 ، ص 47 ، 48
در بیان دلیل برای لزوم ارائه سوگند گفته شده است که حکم دادن در مقام تخاصم ممکن نیست مگر آن که مستند آن بینه یا یمین باشد پس اگر مدعی بینه نداشته باشد نمی توان او را از یمین معاف کرد. .( القواعد الفقهية ، السيد البجنوردي ، ج 3 ، ص 111 : برداشت مفید حصر از حدیث: إنما أقضى بينكم بالبينات والايمان )
همچنین برای پذیرش قول منکر با آنکه اظهار وی موافق حجت فعلیه است نیاز به یمین می باشد پس برای پذیرش اظهار مدعی که قولش مخالف اصل نیز هست به طور اولی نیاز به سوگند است.( قواعد ، ج3،ص111)
اما در نقد این نظر گفته شده که شارع وظیفه مدعی را معین کرده است ( : بینه ) وظیفه منکر نیز مشخص شده است (: یمین) پس اگر یکی را از تکلیفی معاف کرده ، دلیلی وجود ندارد تکلیف دیگری را بر عهده او بار کند.( قواعد ، ج3، ص123)
یکی از مواردی که اختلاف نظر در آن جنبه جالبی به خود می گیرد موردی است که صغیری در مظان ارتکاب قتل قرار دارد و در بلوغ یا عدم بلوغ وی تردید است . می دانیم که در فقه به گفته وی در مورد بلوغ اعتماد می شود اما آیا در این میان نیازی به سوگند وی می باشد؟
برخی معتقدند مجرد تردید در بلوغ یا عدم بلوغ فرد ، شبهه دائره است از طرف دیگر اصل هم بر عدم بلوغ می باشد پس نیازی به سوگند فرد نیست( مسالك الأفهام ، الشهيد الثاني ، ج 13 ، شرح ص 500 ، 502) . بویژه آنکه صحت سوگند مشروط به بلوغ سوگند خورنده است ؛ پس به جهت اجتناب از دور ، اثبات بلوغ را نمی توان مشروط به سوگند کرد . (غنائم الأيام ، الميرزا القمي ، ج 5 ، ص 280 ، 281؛ جواهر الكلام ، الشيخ الجواهري ، ج 40 ، ص 262 ، 264؛ العروة الوثقى ، السيد اليزدي ، ج 6 ، ص 712 ، 714)
اما برخی دیگر بر این نظراند که نباید صغیر را از این اقل مراتب اثبات دعوا یعنی سوگند معاف کرد. نکته جال آنکه برخی حبس قاتل صغیر را تا بلوغ یقینی پیشنهاد کرده اند. ( مسالك الأفهام ، الشهيد الثاني ، ج 13 ، شرح ص 500 ، 502)
گفتار دوم : آثار اعمال قاعده:
آیا امکان اثبات کذب اظهار مدعی نسبت به مدعی به وجود دارد؟ برای مثال اگر مدیونی دو دین به فردی داشته باشد و نسبت به یکی از دو دین مالی را به گرو نزد طلبکار گذاشته باشد بعد مبلغی را بپردازد و ادعا کند که بابت دینی که رهن دارد پرداخته است می دانیم که چون ادعای مدیون مرتبط با نیت وی است و وی نسبت به نیت خود از سایرین اعرف است ادعای وی پذیرفته می شود . اما اگر طلبکار بتواند اثبات کند که مدیون در هنگام پرداخت ، اقرار کرده که قصد پرداخت دین دیگری را دارد آیا با این اقرار یا هر دلیل دیگر می تواند کذب بودن اظهار مدعی را اثبات کرد یا آنکه اظهار مدعی همچون فرض قانونی است که اظهار خلاف آن پذیرفته نمی شود؟
برخی در مورد مثال عقیده دارند که اظهار طلبکار پذیرفته خواهد شد(جامع المقاصد ، المحقق الكركي ، ج 5 ، شرح ص 155) به این ترتیب قاعده تا زمانی معتبر است که کذب آن دانسته نشده است.( شرح اللمعة ، الشهيد الثاني ، ج 2 ، ص 52 ، 55)
از لحن برخی عبارات فقها که در مقام بیان آثار قاعده تنها به تقدم قول مدعی اشاره کرده اند نیز بر می آید که بیش از آنکه قاعده در مقام اثبات کارایی داشته باشد در مقام تعیین مدعی و منکر در ارائه دلیل به کار می اید. به این ترتیب فردی را که علی الظاهر مدعی تلقی می شود منکر جلوه می دهد.( جامع المقاصد ، المحقق الكركي ، ج 8 ، شرح ص 313 ، 316؛ مسالك الأفهام ، الشهيد الثاني ، ج 4 ، شرح ص 81 ، 85)
برخی از فقها حاصل اثباتی قاعده را تنها حکم ظاهری می دانند نه واقعی . بنابراین اگر واقف اظهار کند که قصد وقف داشته است حکم ظاهری به وقف بودن خواهیم داد.( جامع المقاصد ، المحقق الكركي ، ج 9 ، شرح ص 10 ، 12؛ مسالك الأفهام ، الشهيد الثاني ، ج 9 ، شرح ص 102 ، 104؛ كفاية الأحكام ، المحقق السبزواري ، ج 2 ، ص 319 ، 320؛ فقه الصادق (ع) ، السيد محمد صادق الروحاني ، ج 22 ، شرح ص 373 در مورد طلاق)